Social Media als Werbeplattform ist aus dem heutigen Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken. Jeder wird vermutlich bereits die Erfahrung gemacht haben, dass verschiedene Produkte durch sog. Influencer in sozialen Netzwerken etwas schmackhafter gemacht wurden. Beispielsweise durch das Tragen zu bewerbender Kleidung, „Unboxing-Videos“ unter Verlinkung eines Gutscheincodes, Anpreisung von Nahrungsmitteln unter Verlinkung eines sog. „Tap-Tags“ etc. – die Liste lässt sich beliebig fortführen. Nicht selten verleiteten uns solche Beiträge zum Kauf. Wann und unter welchen Voraussetzungen es sich hier um sog. „Schleichwerbung“ handelt, hat der BGH mit gleich drei Urteilen festgelegt und somit ein Stück weiter für Rechtssicherheit gesorgt.
Dabei geht es im Kern immer um eines: Die Kennzeichnungspflicht der Beiträge als Werbung. Diese ergibt sich einerseits für sog. „kommerzielle Kommunikation“ aus spezialgesetzlichen Regelungen wie dem Telemediengesetz (TMG) oder dem Medienstaatsvertrag (MStV), aber auch für „geschäftliche Handlungen“ aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht (UWG).
Instagram-Beiträge können ohne Weiteres als geschäftliche Handlungen eingeordnet werden, sodass diese den lauterkeitsrechtlichen Vorschriften unterliegen. Hierbei kann die geschäftliche Handlung sowohl die eigene Person als auch ein Drittunternehmen fördern. Dass diese Unterscheidung eine tragende Rolle spielt, zeigen die nun getroffenen Entscheidungen des BGH:
BGH I ZR 90/20 – Influencer I:
Hierbei ging es um den Instagram-Beitrag einer Influencerin, die „Rasberry-Jam“ (Himbeer Marmelade) zeigte. Streitpunkt war die Frage, inwiefern die Kennzeichnung eines Instagram-Beitrags mit einem sog. „Tap-Tag“ (der auf den Instagram Auftritt eines Drittunternehmens leitet) der Kennzeichnungspflicht nach § 5a Abs. 6 UWG, § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV Genüge tut, weil die Influencerin hierfür vergütet wurde. Dies sah der BGH nicht als gegeben an.
Der betreffende Beitrag sei geeignet, als geschäftliche Handlung das eigene Unternehmen der Influencerin zu fördern als auch das der Drittfirma. Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens liegt nach den Ausführungen des BGH nämlich dann vor, wenn der/die Influencerin hierfür eine Gegenleistung erhält oder der Beitrag „nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist“. Dies hat der BGH für den vorliegenden Fall angenommen.
Das Setzen eines „Tap-Tags“ soll für die Kennzeichnungspflicht nicht ausreichen. Denn hierdurch wird der Zweck des Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, für den Verbraucher nicht erkennbar. Vielmehr wird der Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er möglw. ansonsten nicht getroffen hätte, nämlich durch Anklicken des „Tap-Tags“ auf der Seite des Herstellers zu landen.
BGH I ZR 125/20 – Influencer II:
Anders urteilte der BGH in dem Verfahren gegen eine Influencerin, deren Profil vorwiegend kommerziell genutzt wurde und durch einen blauen Haken gekennzeichnet war.
Hier sah das Gericht kein Verstoß gegen die Kennzeichnungsflicht, soweit die geschäftlichen Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens der Influencerin ausfallen. Hier sei der kommerzielle Zweck offensichtlich, da es sich um einen gekennzeichneten kommerziellen Account handelt.
Ebenso liegt jedoch auch keine Verletzung einer Kennzeichnungspflicht zugunsten von Dritten vor. Da die Influencerin keine Gegenleistung erhält (und die Beiträge auch wohl nicht übertrieben werblich waren) handelt es sich nicht um kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung im Sinne des Gesetzes. Damit räumt der BGH gleichzeitig mit dem Irrglaube auf, dass sämtliche Markennennung direkt zu „Schleichwerbung“ führt.
BGH I ZR 126/20 - Influencer III:
Ähnlich fiel die Entscheidung im dritten Verfahren aus. Hier wurden Beiträge einer Influencerin, von denen diese durch Dritte bezahlt wurde, mit dem Zusatz „bezahlte Partnerschaft mit…“ gekennzeichnet und andere hingegen nicht. Dies war nach Auffassung des BGH ausreichend, um der Kennzeichnungspflicht gem. § 5a Abs. 6 UWG zu genügen. Denn durch die Kennzeichnung als bezahlte Partnerschaft daraus ergebe sich der kommerzielle Zweck zur Förderung der eigenen Unternehmung unmittelbar.
Bei den im Übrigen nicht gekennzeichneten Beiträgen ergäbe sich hingegen der kommerzielle Charakter zugunsten des eigenen Unternehmens ebenfalls unmittelbar aus dem Profil selbst. Zugunsten fremder Unternehmen scheide der kommerzielle Charakter jedoch aus, da keine Gegenleistung erfolgt.
Fazit
Influencer Marketing ist und bleibt ein Dauerbrenner. Allerdings hat der BGH nunmehr für mehr Rechtssicherheit gesorgt. Die Voraussetzungen, wann es sich um kennzeichnungspflichtige Inhalte handelt und wann eine Kennzeichnung unterbleiben kann, sind nunmehr abgesteckt. Selbstverständlich sind Influencer jedoch gut damit beraten, geplante Werbekampagnen im Einzelfall begutachten und planen zu lassen.
